东莞市典当行业第二期培训班顺利开班

　　2010年8月18日

　　根据国家商务部相关文件和会议精神，下阶段商务部将强化典当行业监督管理，并要求典当企业合理配置业务结构，降低对房产典当的过度依赖。因此，引导典当企业适当拓展动产质押典当业务并规范相关业务流程，是合理配置企业业务结构，防范经营风险的重要手段。在市经信局指导下，东莞市拍卖典当协会经征求各典当企业意见，定于8月18日（星期三）举办东莞市典当行业第二期培训班，培训内容包括民品（钻石钟表、金银首饰）鉴定技术与评估技巧，以及机动车评估、鉴定技巧和风险防范。培训班由东莞市经济和信息化局主办，东莞市拍卖典当行业协会承办，全市22家独立法人典当企业、2家分支机构共37人参加了培训。

　　市经信局产业调整规划科袁志坚科长出席了培训班开班仪式并作了动员讲话。他强调：随着国家政策的走向和调整，对于房产典当方面要求更高，加上银行、信用担保公司、小额贷款公司等的商业竞争日溢激烈，典当行对于房产典当这块的发展空间会越来越少，引导典当企业适当拓展动产质押典当业务并规范相关业务流程，是合理配置企业业务结构，防范经营风险的重要手段，也是下阶段国家对典当行业的管理要求之一。

　　培训班为期一天，由全国典当师资库老师、武汉瑞恒典当行评估师潘建伦和全国典当师资库老师、广州首家典当行有限公司总经理陈虹分别授课。培训内容包括民品（钻石翡翠、金银首饰）鉴定技术与评估技巧，以及机动车实操评估、鉴定技巧和风险防范等。

　　培训班的举办为我市典当企业业务人员提高实际操作业务能力，加强同行交流提供了很好的机会。

　　论典当中抵押权设立时间

　　-- 湖北中和信律师事务所姚浩、潘婵媛律师

　　2008年3月，某公司以房地产为当物向某典当行申请典当贷款1000万元，但双方未就抵押物办理抵押登记手续，典当行即向某公司发放了1000万元当金；在2009年3月，该公司又以房地产为抵押物向某商业银行申请贷款1500万元，双方在发放贷款前现行办理了抵押登记手续；2009年5月，某商业银行才将借款合同项下的1500万元贷款发放到某公司的账户上。

　　2009年4月，在典当期限届满后债务人逾期清偿借款，故典当行向人民法院提起诉讼，并对房地产采取了查封措施；2009年7月，某商业银行在得知抵押物被查封后，立即采取诉讼保全措施，再次查封了某公司的房地产。

　　现该案已进入了执行程序。

　　试问：商业银行的抵押权是否设立？典当行是否有权直接就该房地产执行受偿？

　　【分析】

　　在实践中，通常贷款人在发放贷款前，即要求抵押人办理抵押登记手续，在取得他项权证之后，再发放贷款。这种做法有其积极意义：即将办理抵押登记作为发放贷款的前提，是对于债权人的一项保障，防止在先发放贷款后债务人（或第三人）拖延或违反诚实信用原则拒绝办理抵押登记手续。

　　本案即属此种情形。本案中，商业银行在办理抵押登记后、实际发放贷款之前，典当行对同一债务人的债务已届清偿期，典当行向债务人主张债权并查封了此房地产，此后在诉讼过程中银行方发放了贷款并就此房地产申请查封。

　　那么本案的关键问题就集中在：某商业银行的抵押权是否成立，这直接关系到典当行是否只能在某商业银行之后才能获得清偿。如果某商业银行在查封之前已经取得了抵押权，某典当行只能在商业银行获得清偿或放弃优先受偿权之后才有可能就此房地产价值受偿；若某商业银行的抵押权不成立，或者只有待人民法院解除在先的查封后抵押权才能成立，典当行即因先采取了查封措施，理应先获得清偿。本文将结合本案实际情况进行分析，首先应当确定抵押权设立的条件，以判断商业银行就此房地产是否在典当行申请查封前享有抵押权；其次，如果抵押权并未有效设立，则商业银行抵押权因未设立而无法主张优先受偿权，那么典当行申请查封将存在何种法律效果，本文将结合查封的效力来分析典当行和商业银行之间的权利效力究竟如何。

　　一、问题的提出

　　根据《物权法》第一百八十七条 “以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，有观点认为以不动产设定抵押权，除办理抵押登记手续外，不受其他任何限制。也就是说自办理房地产抵押登记，抵押权即有效设立。本案的实际情况就提出一个问题：仅办理抵押登记手续而没有实际发生债权的情况下，抵押权是否有效设立？当债权人的财产没有其他债务负担时，这一问题并不突出；但是如同本案一样，有其他债权人向债务人用于抵押的财产主张权利时，这一问题的解决就直接关系到抵押权人与其他债权人的利益。

　　我们认为对这个问题的分析应当从抵押权的法律属性上展开，抵押权的设立条件至少应当包括以下要件：有担保的债权存在；办理了相关登记手续。即从实质上要求①必须存在所担保的债权，且债权必须是合法有效的，这是由抵押权从属性所决定的；②抵押物必须是可以用于抵押的，没有法律上的障碍；③从形式上，不动产抵押权的有效设立必须办理登记手续，以起到权利的外部彰示作用。以上缺少任何一个都不能有效设立抵押权。

　　本案中，银行的抵押权就上述条件中关于抵押物以及抵押权的形式要件上不存在法律上的瑕疵，但是对于第一个要件是否具备则存在争议。存在合法有效的被担保的债权究竟是指仅存在具体明确的债权即可，还是要求债权必须实际发生。大多数的观点认为，只要用以担保的债权时可以确定的，那么抵押权的设立自办理不动产抵押登记之时生效，担保的债权是否实际发生在所不问；也有观点认为，在办理不动产登记之后，如果仅以担保的债权存在作为抵押权设立的条件，那么极有可能产生抵押权人与抵押人为逃避其他债务而串通损害其他债权人利益的情况，这对于其他债权人而言是极不公平的。

　　对此我们从抵押权与主债权的关系着手分析，即抵押权具有明确的从属性。

　　二、抵押权的从属性

　　（一）从属性分析

　　抵押权从属性，是指抵押权的成立、处分及灭失，均从属于债权[1]，即一般认为抵押权的从属性具体表现在三个方面：①抵押权发生的从属性，抵押权的成立以债权存在为前提，无债权则无抵押权，但是对于主债权必须系实际发生还是仅要求可以确定存在不同的理解，这也是本案产生法律上争议的关键所在；②抵押权处分的从属性，抵押权不但不能与债权分离而单独转让而且亦不能与债权分离为其他债权担保；③抵押权灭失的从属性，抵押权所担保的债权如果因清偿、提存、免除、混同等原因而全部灭失，抵押权也随之而灭失。抵押权从属性的理论基础是抵押权与债权相比是一种从权利，从权利当然依附于主权利而存在。

　　但我们认为，抵押权的从属性原则尚有另一种表现方式：非经抵押权人同意，作为主债权担保的抵押财产不得随意发生变动，这是抵押权自身确定性的表现，也是在主债权不发生变动的下维持担保范围不变的需要。即抵押财产在为主债权进行担保之时，抵押财产范围必须是明确的，并且不可随意变动。我们可将其称之为抵押财产范围的从属性。

　　（二）抵押权从属性原则的例外

　　1、最高额抵押

　　《物权法》二百零三条第一款对最高额抵押的定义：为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。即最高额抵质押是对“对一定期间内将要连续发生的债权”做担保，虽然债权尚未发生，但最高额抵押权仍然成立。这属于对抵押权发生上从属性的例外。

　　2、动产浮动抵押

　　《物权法》第一百八十一条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”，这表明在抵押权人实现抵押权之前，抵押财产存在可变性。这属于抵押财产范围的从属性的例外。

　　三、抵押权的设立

　　根据上述抵押权从属性原则的分析，抵押权从属于主债权，除最高额抵押外，抵押权与主债权具有发生上的从属性，主债权未发生，抵押权不成立。但是对于究竟何为“主债权发生”则有上文所说的两种理解。而两种理解将导致在权利行使顺位上产生截然不同的两个结果。

　　（一）观点分析

　　1、实践中，主流观点认为，对于抵押权的设立应当严格依据《物权法》等的明确规定确定。

　　根据《物权法》第一百九十九条第一项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿，该条采用的立法体例是仅考虑登记的先后顺序，而不是采抵押权成立先后顺序受偿体例；《物权法》第一百八十七条 “以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定也未考虑抵押权的成立要受到债权发生的限制；更为重要的是《物权法》第五条“物权的种类和内容，由法律规定”确立了物权法定的原则，根据物权法定的原则，抵押权的成立时间是法定的，既然《物权法》已经明确规定不动产抵押权的设立时间与办理抵押登记的时间一致，办理了抵押登记，不动产抵押权已经设立，不受债权是否发生的限制，否则就是违反物权法定的原则。

　　因此，贷款人与借款人之间已经达成了《借款合同》，并依据主合同---《借款合同》办理了抵押登记手续，贷款人和借款人之间已经产生了债，仅仅是贷款人尚未发放贷款，但是这种债权是未来将要发生的，应认为贷款人和借款人之间已经存在了债权，根据《物权法》的规定，抵押权也应自抵押登记时设立。

　　2、另一种少数理解的观点认为，抵押权设立必须保证债权已经实际发生，而不仅仅是可以予以明确即可。

　　该观点坚持不应将借款人与贷款人之间存在的债与被担保的主债权混为一谈。理由如下：

　　①所谓“债”是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在这种民事法律关系中，一方享有请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，而他方则负有满足该项请求的义务，因此债权未能实际发生时，仍然存在债权不发生的可能性，那么如果认可抵押权仅因登记即设立，在本质上是违反了抵押权从属于在主债权的法律属性。在《借款合同》项下，某商业银行负有向某公司发放贷款的义务，某商业银行是义务人，或者说是债务人。在某商业银行贷款发放之前，主债权尚未发生。只有当某商业银行实际发放了贷款，被担保的主债权才实际发生，因此，虽然抵押登记已经在主债权发生之前办理完毕，但是抵押权应自主债权发生之日设立。

　　②《物权法》作为规范物权设立、变更、消灭的独立部门法，其规定的内容仅针对物权本身而言，但是基于抵押权的从属性，它仍然要受到债权是否发生的限制，这一点无法更改。即便《物权法》规定不动产抵押权的设立以办理登记时成立，但是不代表不动产抵押权的成立不受到债权是否成立的限制。对《物权法》的上述规定应在民事债权法律框架下综合理解，其正确理解应该是：不动产抵押权自担保的主债权发生及办理登记两项条件同时成就时设立；同一不动产上办理了两项顺序不同的抵押登记，应按照不动产抵押权实际成立的先后顺序受偿，要认定不动产抵押权的实际成立先后顺序就要结合主债权发生的先后顺序综合考量。

　　（二）小结

　　结合上述对于两种观点的分析，本文认为第一种认识是直接适用《物权法》对于抵押权设立的明确规定，是一种对法律条文的直接理解，这样的理解有利于明确的判断抵押权设立的时间，这一观点是一种效率高、确定性强的法律适用方式。但是这种认识很难避免债务人与他人串通设定一个虚假的债权以维护其责任财产，损害其他债权人的利益。第二种观点在法律条文的理解上是无法得到明确支持的，其是基于法理以及利益平衡的原则得出的理解。

　　对于两种观点各有其理据，因此在此问题上亟待明确的统一认识。

　　四、案例分析及风险提示

　　结合上文的分析，对于本案中商业银行的抵押权是否仅自办理抵押登记时设立还存在不同认识，则极有可能在实践中产生行为的法律风险。

　　（一）如果根据第一种认识，商业银行的抵押权自办理抵押登记时即生效，那么典当行只能在商业银行放弃抵押权、行使抵押权后或是债权清偿后就抵押物存在的价值获得清偿，这对于典当行而言是十分不利的，其将难以在短期内收回债权。

　　（二）如果根据第二种观点，商业银行的抵押权因在典当行查封之前所担保的债权未实际发生，而是在典当行申请查封后才实际发放贷款，那么，对于典当行而言，其查封的效力究竟如何？商业银行于其后发放贷款是否仍可以成立抵押权？典当行是否有权直接就此处房地产价值受偿？

　　这就应当首先分析查封的法律效力，其与抵质押权的关系。

　　1、法院查封的法律效力

　　法院查封是执行法院对执行标的物确认封存，并剥夺执行债务人对执行标的物所有权的一种执行措施。债务人逾期不履行其债务，法院运用法律赋予的国家强制力确认并封存执行债务人的财产以保证执行的顺利进行，使债务人的债权得到部分或全部清偿。这体现了国家公权力对私权的干预和救济，因而查封本质上是一种公法行为[2]。一般实践中认为法院查封具有“准物权”的法律效力。

　　2、抵押权成立在先的查封，成立在先的抵押权优先受偿

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第55条的规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。司法解释明确肯定了抵押人的抵押权不受人民法院的查封、扣押等执行措施的影响，但是最高法院在此附设了一个前提条件：抵押权的设定是在财产被采取强制措施之前。

　　根据以上的分析，本案中，某商业银行主债权发生之日，抵押财产已被人民法院查封，国家公权力已经介入，根据《物权法》第一百八十四条第五项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押，实际上某商业银行即使发放了贷款，也不能使其抵押权成立。因此，典当行的查封已经使得此房地产不能再成为设立抵押权的标的物，即使商业银行发放了贷款也无法不正抵押权设立的瑕疵，典当行可以直接就此处房地产的价值受偿。我们认为，本案商业银行已经意识到其抵押权设立效力存在瑕疵，故发放了贷款并亦采取了查封保全措施。

　　（三）风险提示

　　本案提醒我们注意：在《典当借款合同》中要与当户事先约定，在办理不动产抵押登记后抵押物被人民法院查封的，典当行有权不发放贷款；在此期间抵押物被查封的，抵押人有义务通知典当行。典当行在发放贷款之前，要同时到登记部门查询不动产抵押物是否存在被查封的情形，一旦发现抵押物被查封，即应立即停止发放贷款。

　　[1] 参见郑玉波：《论抵押权与其所担保的债权之关系》，载《民商法问题研究》

　　[2]山东省五莲县人民法院孙著国《浅论法院查封的效力》，载中国法院网

　　从物权公示原则析机动车未过户登记的 性质及效力

　　物权是通过特定的物而体现出来的人与人之间的一种法律关系，是权利人在法律规定的范围内按照自己的意志支配自有物或依照授权支配他人的物，直接享受物的效益的排他性财产权。物权是对于物直接支配的权利，具有优先权和物上请求权的效力。基于物权的这种性质，如果不以一定的可以从外部感知的方式表现物权的产生、变更和消灭，必然难以确保交易安全。因此民法对于物权的变动，就需要有公示原则。物权公示原则是指物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的效力的原则。基于公示制度，当事人及第三人可直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系得以透明。反之，若无此项制度，则于物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也势将损及第三人的利益，从而最终导致财产交易秩序陷入紊乱。

　　一、公示效力模式的立法选择及我国现有民事立法的选择

　　长期以来，不动产登记、动产交付的公示方法已为各国所普遍采用。但就公示与物权变动的法律效果之间的关系而言，各国立法有不同的认识，并形成为三种不同的立法主义，即公示成立要件主义、公示对抗要件主义与公示折中主义。(1)公示成立要件主义。在此主义下，不用说对社会第三者，就是双方当事人之间，物权变动如果没有进行公示登记或交付，也将确定地不产生物权变动效力。换句话说，当事人之间以物权变动为目的的法律行为，必须严格依照法定公示方法进行。如果欠缺相应的公示，即动产未经交付或不动产未经登记，则该法律行为根本不发生物权变动的效果，更不能发生对抗第三人的效力。主要以德国及瑞士等国民法为代表，法律赋予交付或登记较强的法律效力。(2)公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即产生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示前，不具有社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。主要以法国和日本等国民法为代表，法律强调尊重当事人关于移转不动产所达成的协议，同时也注意对善意一方当事人在非因其过错而未进行登记的情况下的利益保护。①(3)折中主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义均采纳的一种主义，但往往有所偏重，或以成立要件主义为原则、而以对抗要件主义为例外，或者相反。正如有学者所指出的，各种立法例各有利弊，应视社会宏观环境、社会需求与配合制度之健全性如何而抉择，殊难以一端而论优劣。②

　　我国物权法第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十三条规定“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”另外，一些特别法和行政法规也有类似规定。比如，城市私有房屋管理条例第九条规定的房屋现状变更或所有权转移时，须到房屋所在地房管机关办理房屋现状变更手续或所有权变更登记手续。而土地管理法等涉及不动产的立法文件，都规定不动产物权的变动必须进行登记。由此可见，在我国，动产物权的变动一般以交付为公示方式，采“交付生效主义”。所谓交付，即移转占有。③换句话说，即是将自己占有的物或所有权凭证移转其他人占有的行为。④不动产物权的变动以在国家主管机关办理登记为公示方式(同时也是生效要件)，登记要件主义成为我国不动产物权变动的基本原则。⑤但同时又允许法律的另外规定和当事人的另外约定。物权法第九条规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”第二十四规定“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”我国海商法中规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。还规定，设定船舶抵押权必须由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押登记，未经登记的，不得对抗第三人。另外，根据物权法第二十九条规定，基于继承等方式取得动产或者不动产的所有权也不存在交付或者登记的问题。因此，我国物权法在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外的折中主义。

　　二、机动车过户登记仅是一种行政管理措施，而并不属于所有权登记

　　我国机动车登记机关是公安系统的车辆管理部门。机动车登记可分为机动车行政管理登记和机动车物权登记。两者是两种不同性质的登记，机动车行政管理登记是对机动车上道行驶的行政许可，而机动车物权登记是对民事权利的行政确认。车辆管理部门许可机动车上道行驶，主要依据行政管理的法律、法规;而车辆管理部门确认机动车的民事权利，则主要依据民事法律、法规。从整合社会资源的角度而言，我国机动车登记都应当统一在车辆管理部门，根本没有必要由两个不同的部门进行两种不同性质的登记。

　　目前，我国车辆管理部门主要履行机动车上道行驶的行政管理职能，还未承担机动车的物权登记职能。机动车登记办法第十四条规定“已注册登记机动车的所有权发生转移，且原机动车所有人和现机动车所有人的住所在同一车辆管理所辖区的，现机动车所有人应当于机动车所有权转移之时起三十日内，填写《机动车登记申请表》，向机动车管辖地车辆管理所申请过户登记。”道路交通安全法第八条规定：“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”道路交通安全法实施条例第七条第一款规定：“已注册登记的机动车所有权发生转移的，应当及时办理转移登记。”机动车登记规定第十八条规定：“申请转移登记的，现机动车所有人应于机动车交付之日起三十日内，填写《机动车转移登记申请表》，提交法定证明、凭证，并交验机动车。”

　　可见，这些规定是针对机动车过户或转籍等异动须履行的规定，公安车管部门对机动车进行的登记，是准予或不准予机动车在道路上行驶的登记，它与不动产(如房屋或土地)登记的性质是不同的，仅仅是一种行政管理措施，它与民法上作为物权公示方法的登记，与民法理论上核准民事主体资格和民事权利能力、民事行为能力的登记，不是同一法律概念。上述规定只是要求机动车发生“转籍”和“异动”等情况时应及时办理手续，并没有涉及交易行为的效力问题。因此，上述的登记仅是便于行政机关履行行政管理，是出于国家对重要动产进行监督管理的需要。作为行政管理和监督措施的所谓登记并不是确定民事权利、民事义务和民事责任的根据。因此，严格准确地讲，这种登记行为本身只是一种备案行为，是对某项民事行为的事后记载，其目的是对车辆进行行政管理活动的需要。

　　在司法实践中往往存在这样一种认识：认为机动车的行政管理登记，就是机动车所有权登记。已登记的机动车交易，必须办理过户登记，过户登记是机动车所有权转移的生效要件。这是不正确的。2000年6月，公安部交通管理局在给最高人民法院研究室的复函中，明确指出“根据现行机动车登记法规和有关规定，公安机关办理机动车登记，是准予或者不准予机动车上道路行驶的登记，不是机动车所有权登记。因此，将车辆管理部门办理过户登记的时间作为机动车财产所有权转移的时间没有法律依据。”因此，在识别机动车权属时，必须要明确车辆管理部门的登记，并不能确定真正的机动车所有权人。

　　三、从物权变动的效力分析机动车所有权转移的问题

　　根据物权法理论，物权变动制度是物权法涉及的一个基本问题，物权的变动依据公示规则，即动产交付、不动产登记。机动车作为动产之一，一般意义上来说，其变动依据是交付，从所有人将车辆交付给买受人之日起发生所有权的转移，风险责任由买受人承担。民法通则第七十二条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律规定，按照合同或者其他合法方法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”合同法第一百三十三条规定：“标的物所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外。”但机动车又是一种特殊的动产——法律上一直被视为的“准不动产”，在物权转移方面，现代法制上一般采用“登记对抗主义”，例如民用航空法第十四条及海商法第九条的规定，即物权的转移以交付为准，但不登记则不能对抗善意第三人，区别于不动产物权变动以登记为准以及动产物权变动以交付为准。同时，这两部法律只是规定船舶、民用航空器所有权的变动，未经登记的不得对抗第三人，但却并未表明，未登记的，就导致合同不生效和所有权根本不发生转移。目前在我国法律中，只有担保法第四十一、四十二条规定了以航空器、船舶、车辆抵押的应到运输工具的登记部门登记，抵押合同自登记之日起生效，但对这些以航空器、船舶、车辆为客体的动产物权登记公示方法的效力之规定仅仅限于抵押权。我国物权法第二十四条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”机动车的物权变动，我国最终选择的是债权意思主义立法模式，亦即机动车物权的设立、变更、转让和消灭，自当事人之间订立的物权变动合同生效时即发生效力，而不以登记和交付作为物权变动的生效要件。也就是说，物权登记未经登记和交付，在当事人之间也可完全地发生法律效力。

　　机动车的物权登记采取的是登记对抗主义，未经登记的物权变动，不得对抗善意第三人。机动车物权设立、变更、转让和消灭，在未经登记前，可在当事人之间发生效力，但当事人不得对善意第三人主张物权变动的效力。⑥最高人民法院对具体案件的指导性意见也否定了以汽车登记手续作为所有权转移的生效要件的观点。2000年12月25日最高人民法院研究室答复山西省高级人民法院的《关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题的复函》认为：“关于如何认定买卖合同中机动车财产所有权转移时间问题，需进一步研究后才能作出规定，但请示中涉及的具体案件，应认定机动车所有权从机动车交付时起转移。”同时，最高人民法院(2001)民答字第32号《关于连环购车未办理过户手续原车主是否对机动车发生交通事故致人损害承担责任的复函》、最高人民法院(2000)执答字第25号《关于执行案件中车辆登记单位与实际出资购买人不一致应如何处理问题的复函》，都明确了应当以交付(除合同另有约定)和实际出资人、而不是以登记车主确定机动车所有人的法律意见。

　　另外，法律虽然专门规定了机动车以登记为其公示方法，但因其从物理属性上能够被移动、且移动不损害价值和用途，因此又可以通过占有这种公示方法来推定其权属。最高人民法院在查封、扣押、冻结财产的司法解释中，确立了“占有”、“登记”的基本识别方法。占有是动产物权的公示方法，法院依据占有可推定占有人为所有权人。登记是不动产、特殊动产的公示方法，法院根据登记薄的记载可推定登记名义人为所有权人。这种识别方式大体上可以反映物权的实际状况，但当公示方式与实际权利人不一致时，经审查或诉讼查明后就应解除查封。因此，法院在强制执行机动车时，既可以通过登记识别机动车的权属，也可以通过占有进行识别。当占有人与登记名义人不一致时，除明显依据社会观念，机动车不属占有人或登记名义人所有外，如果被执行人是登记名义人，而占有人不是被执行人，法院依据登记可以查封;如果被执行人是占有人，登记名义人不是被执行人，法院也可以查封。如法院强制执行的债权是一般债权，一般债权人并不能因为申请法院强制执行，就可以对抗被执行人与案外人之间的物权合同。因此，法院查封了被执行人名下的机动车，或者查封了被执行人占有中的机动车，被执行人或者案外人拿出买卖合同、质押等物权变动合同，该合同的物权变动日期在查封前，则法院就应解除查封。如果被执行人或者案外人物权变动的合同有无效、可撤销的情形，申请执行的债权人可代位提起诉讼，经法院宣布合同无效后，案外人成为被执行的一般债权人，法院则可以查封。如法院强制执行的债权系机动车担保债权，担保债权人申请法院强制执行，可就担保的机动车享有优先受偿权。但是担保债权如没有登记公示，就不能对抗不知情的善意第三人。善意第三人向查封法院提供其善意取得的证据，法院应中止执行。如果机动车在向债权人提供担保前就已经有偿出租，租金先行收取，租期又较长，根据“买卖不破租赁”原则，承租人要长期使用，变卖该机动车已无实际意义，则可以不予查封。

　　综上，在机动车交易活动过程中，虽未备案办理过户登记手续，却并不影响民事行为的效力，合同双方对买卖车辆达成的协议只要不违反我国法律和行政法规的强制性规定，应认定其具有法律效力，而车辆未过户，一般情况下仅是不产生对抗善意第三人的效力。总之，机动车的物权登记、交付是物权变动的公示方法，但并不是物权变动的生效要件，机动车未进行物权登记、交付，当事人仍能取得物权，但不能对抗善意第三人。

　　——文章来源于《典当纵横》总第120期。